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STF decide que dívida por ICMS declarado é passível de prisão

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em dezembro de 2019, por meio do julgamento do processo RHC 163.334, que o empresário que deixar de recolher o ICMS "declarado" ao Estado está cometendo um crime. Ele não será considerado apenas um inadimplente fiscal, mas também estará enquadrado nos crimes relativos à “apropriação indébita do imposto”, previstos na Lei de n.º 8137/1990.

O que o STF fez foi colocar um fim à tese de que o contribuinte que deixa de pagar a guia desse imposto, mesmo cumprindo todas as suas obrigações acessórias de boa-fé, está apenas inadimplente em relação à dívida. Com isso, o empresário poderá responder criminalmente por não pagar o imposto e isso afetará todas as categorias de empresas – de grande à pequeno portes.

Contudo, os votos dos ministros ressaltam que nem todos os casos de inadimplência devem ser automaticamente considerados um crime fiscal, é imprescindível que haja uma manobra ou um artifício na conduta do contribuinte visando à obtenção de um benefício econômico, como deixar de pagar o imposto de modo a aumentar a margem de lucro ou para reduzir preços de produtos e serviços – a fim de concorrer de forma desleal no mercado.

O "dolo", que nesse caso se trata do artifício na conduta do contribuinte visando ao benefício econômico, deve ser devidamente provado e é fator imprescindível para que ocorra o crime tributário. O Ministério Público (MP) – o órgão de acusação perante o Poder Judiciário – tem o dever de analisar caso a caso, buscando indícios de autoria e materialidade do dolo, de que o contribuinte cometeu um crime e de que tal conduta é um crime.

Porém, a forma de atuação do Ministério Público nos casos práticos tem contrariado o que ficou definido pelos ministros do STF. Na maioria dos casos, o MP simplesmente não solicita novos documentos nem faz novas investigações antes do oferecimento das denúncias. O procedimento adotado é mais simples: notifica-se o contribuinte a apresentar, no prazo de 15 dias, documentação hábil a comprovar o pagamento do tributo. Sequer é ouvida a versão do investigado antes da denúncia.

Em muitos casos, por exemplo, a empresa deixa de pagar o ICMS porque aderiu a uma tese tributária que será discutida na esfera administrativa/judicial ou porque, foi afetado por uma grave crise econômica e imprevisível.  

A falta de critérios ou cautela na abordagem desse complexo tema por parte do MP pode levar o empresário a cometer outro crime tributário: não declarar o ICMS que não sabe se será pago. Nestes casos, o empresário com medo de declarar e não conseguir pagar pode acabar optando por simplesmente deixar de declarar. Também comete um crime tributário, mas é bem mais difícil de ser constatado pela Fazenda.